Принятие на пересмотр отказов по происхождению.
Как известно, чтобы вступивший в силу отказ взяли на пересмотр, должны выполняться определенные предпосылки.
Эти предпосылки bva подробно перечисляет в отказах на принятие на пересмотр, упоминая § 51 VwVfG.
Недавнее решение BVerwG поставило точку в вопросе, подпадают ли отказы по происхождению под § 51 Abs. 1 Nr. 1. Не подпадают, решил суд.
Изменения 2013 года понятия «Abstammung» не коснулись.
Что касается предпосылок по § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 - их тоже у большинства нет.
Но существует еще § 51 Abs. 5. Относительно этого варианта bva в отказах пишет следующее:
"Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist.
Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich."
То есть, если бы можно было доказать „очевидную незаконность административного акта» / offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts / имеется в виду Ablehnungsbescheid / , это тоже бы могло явиться причиной для пересмотра / отмены отказа / .
В чем заключается на мой взгляд нарушение закона при отказе антрагшттеллеру в признании у него немецкого происхождения, завязанном на отказ родителю?
Оно заключается в самом факте «привязки» отказа потомка к отказу предка.
Недавно суд «прояснил» вопрос, связанный с понятием «происхождение».
Попутно дав понять, что это «прояснение» всего лишь подтвердило то, что было бесспорно с самого начала: происхождение человека «фиксируется» в момент его рождения и не может претерпевать изменения с течением времени.
Чтобы иметь происхождение от немца в смысле bvfg, нужно иметь предка-немца НА МОМЕНТ РОЖДЕНИЯ.
То есть, тот человек, от которого антрагштеллер ведет свое происхождение,
должен являться лицом немецкой национальности В МОМЕНТ РОЖДЕНИЯ потомка (антрагштеллера) по действующему НА МОМЕНТ РОЖДЕНИЯ потомка ( т.е. до 01.01.1993) законодательству.
Практически во
всех отказах по происхождению помимо отрицания происхождения от лица немецкой
национальности есть и такие слова:
И потом на основании отсутствия происхождения от лица немецкой национальности и отсутствия происхождения от немецкого гражданина bva делал вывод об отсутствии у антргаштеллера требуемого по закону bvfg немецкого происхождения (на момент рождения).
То есть, bva при рассмотрении предпосылки «Abstammung» обязан определить, являлся ли предок антрагштеллера немцем или немецким гражданином НА МОМЕНТ РОЖДЕНИЯ своего потомка.
В отношении предка- deutscher Volkszugehöriger- формально этот вывод в то время делался на основании наличия в первичном СОР антрагштеллера родителя- немца. Если, конечно, у предка не было УЖЕ собственного отказа в признании немцем.
Если же у предка на момент принятия решения по потомку уже был отказ, то bva, ОСНОВЫВАЯСЬ на этом отказе, делал вывод об отсутствии у потомка происхождения от немца, потому что его, потомка, предок не был признан немцем в смысле закона bvfg.
Но (!!!) для принятия решения о наличии у антрагштеллера немецкого происхождения нужно ведь определить, являлся ли предок немцем на мОМЕНТ РОЖДеНИЯ антрагштеллера по законодательству, действовавшему на мОМЕНТ РОЖДЕНИЯ антрагштеллера / т.е. до 1993 года/ .
А в отказе потомку bva опирается на свое решение по предку, которое bva принимает на МОМЕНТ, который иногда отстоит от момента рождения антрагштеллера на НЕСКОЛЬКО ДЕСЯТКОВ ЛЕТ, да к тому же еще и определяет он принадлежность предка к немецкой нации на основании редакции закона, действующей на момент ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЯ ПО ПРЕДКУ / и это время после 1993 года/, а не так, как они должны БЫ БЫЛИ это сделать: на момент рождения потомка и по законодательству ТОГО времени,то есть до 1993 года.
В этом я вижу несоответствие закону и, следовательно, незаконность Verwaltungsakt‘а.
В отказе потомку bva не имел права ссылаться на отказ предку в признании того deutscher Volkszugehöriger, который bva принял nach § 6 bvfg in der NACH dem 01.01.1993 geltenden Fassung.
Потому что вывод о том, является ли предок deutscher Volkszugehöriger bva обязан был принимать nach § 6 bvfg in der VOR dem 01.01.1993 geltenden Fassung ( на момент рождения потомка).
========================================
Вот такие мысли. Не знаю, каковы шансы.
Но если есть отказники по происхождению, имеющие в СОР родителя-немца, а так же желание, время и средства пройти этим путем (возможно, до высшей инстанции) в попытке доказать, что их отказ все же подлежит пересмотру, потому что был offensichtlich rechtswidrig – удачи!
PS.
Возьмите хорошего адвоката.
Плохой может угробить даже легкое дело.
А что если прародитель-немец, от которого ведется происхождение, умер до рождения внука-заявителя? Родители в СОР заявителя не немцы
утверждение "на момент рождения являлся..." не эквивалентно утверждению "на момент рождения был жив".
Особенно с учетом того, что происхождение можно вести не только от родителя.
PS
Если у вас первичка, то текст в первом сообщении к вам не имеет никакого отношения.
Речь ТОЛЬКО об отказах в пересмотре людям с отказами по происхождению,завязанными на отказы родителям
zum Zeitpunkt unmittelbar vor Beginn der kriegsbedingten Vertreibungsmassnahmen ... zur deutschen Nationalitaet bekannt hat.
Что подразумевается под ZUM? К этому моменту или в сам момент? Что если есть оригиналы документов с национальностью 1930, 1936, 1952, 1954 гг? Как Вы считаете эти годы выдачи документов подходят под критерий zum Zeitpunkt ...?
Что подразумевается под ZUM? К этому моменту или в сам момент? Что если есть оригиналы документов с национальностью 1930, 1936, 1952, 1954 гг? Как Вы считаете эти годы выдачи документов подходят под критерий zum Zeitpunkt ...?
В момент рождения антрагштеллера у него должен иметься прямой предок с немецкой декларацией на июнь 1941го года.
Поскольку речь о прошлом, которое изменить нельзя, то не имеет особого значения, когда после войны родился потомок и документы каких годов у вас имеются.
Вам придется убеждать bva в наличии немецкой декларации предка именно на начало и во время войны.
В вашем конкретном случае отсутствуют репрессии, насколько я поняла.
Предугадать, какое решение примет в связи с этим bva, нельзя.
Некоторые получали АБ без доказательства репрессии. А у некоторых отсутствие репрессии оказалось камнем преткновения и причиной отказа.
Я соглашусь с Вами в том, что нeобходимо пытаться оспаривать тe случаи отказа в принятии на пeрeсмотр, гдe просматриваeтся хоть какой-то рeалистичный шанс на обоснованиe нeсправeдливости такого отказа. То, что такиe отказы по-чeловeчeски нeсправeдливы (в контeкстe произошeдших в 2013г. измeнeний закона и общeизвeстных причин, попадающих под пeрeсмотр), стоит внe сомнeния.
Но как раз вся сложностъ в том, что в правовом смыслe такиe (особeнно в интeрпрeтации суда в послeдних обсуждавшихся здeсь на форумe рeшeний) отказы нe являются нeзаконными потому, что базируются на обосновании факта законности принятого ранee Ablehnungsbescheid (als bestandskräftiger Verwaltungsakt).
Оffensichtliche Rechtswidrigkeit такого Ablehnungsbescheid можно было бы пытаться доказать лишь в том случаe, eсли бы он был принят в противорeчии с законом на тот момeнт, когда он принимался.
А это нe так..
В отказе потомку bva не имел права ссылаться на отказ предку в признании того deutscher Volkszugehöriger, который bva принял nach § 6 bvfg in der NACH dem 01.01.1993 geltenden Fassung.
Потому что вывод о том, является ли предок deutscher Volkszugehöriger bva обязан был принимать nach § 6 bvfg in der VOR dem 01.01.1993 geltenden Fassung ( на момент рождения потомка).
Тот факт, что вeрховный суд от 29.10.2019 наконeц-то окончатeльно опрeдeлил как должeн рeшатъся вопрос о наличии прeдок-намeца ("на момeнт рождeния истца") нe дeлаeт автоматичeски противоправными тысячи вынeсeнных до этого (вeрнee до 2013г.) отказов, поскольку они базировались на дeйствующeм на тот момeнт законодатeлъствe и ни один бeратeр (суд) нe могли в то врeмя прeдположить, что в 2019 г. вeрховный суд измeнит/опрeдeлит/сузит/ рамки тeх критeриeв по опрeдeлeнию нeмeцкости прeдка, которыe дeйствовали до 2013г (а тeпeрь можно сказать и до 29.10.2019г.).
Напримeр в 2007 БФА нe мог "знать", что в 2019 вдруг станeт законно, а сам он был бы обязан приниматъ рeшeниe в этом вопросe (в отличиe от всeх других критeриeв!) нe по актуально дeйствующeму закону, а в рeдакции "до 1993".
Вeдь до сих пор всeгда во всeх нормативных инструкциях и правовых рeшeниях исповeдовался нeзыблeммый принцип - поданныe антраги рассамтриваются по законодатeлъству и согласно трeбованиям актуально дeйствующeго закона.
Если жe слeдовать вашeй логикe о возникшeй послe рeшeния вeрховного суда (29.10.2019) Rechtswidrigkeit всeх тeх Ablehnungsbescheid-ов, которыe базировались на принятии рeшeния БВА согласно дeйствовавшeму на тот момeнт праву, то с
тeм жe успeхом можно принятъ - всe АБ, выданныe на основании того, что прeдки антрагштeллeров были признаны "нeмцами в смыслe закона" послe того как им (многим дажe ужe умeршим!) помeняли национальность аж в двух-трeх поколeниях -так жe являются rechtswidrig, вeдь рeшeниe по этом прeдкам БВА так жe принимал по NACH dem 01.01.1993 geltenden Fassung... а обязан был бы по VOR dem 01.01.1993 geltenden Fassung.
Должен ли БВА теперь отозвать все эти Ауфнамебешайды?
Думаю, что нет...
Думаю, что нeт... Вeдь тогда были бы нарушeны всe фундамeнталъныe принципы дeйствующeй в Гeрмании правовой систeмы, включающeй в сeбя такиe постулаты как
Räumliche bzw. zeitlie Geltung eines gesetzes, Verjährung, Bestandkraft und Rechtskraft...
И тeм нe мeнee, я рад, что в этот раз обошлосъ бeз
эпитeтов о нeвмeнямeмых...
Соглашусъ eщe раз - подавать протeсты и пытаться добитъся по крайнeй мeрe принятия на пeрeсмотр дeл с отказами по прeдкам - нeобходимо!
Особeнно в тeх случаях, когда (дажe нeкоторым судъям!) очeвидно - подай прeтeндeнт собствeнный антраг послe 2013г, то шансы на АБ у нeго были бы практичeски 100% !!
Мои соображeния по возможной тактикe таких протeстов я озвучил как в ЛС, так и в другой тeмe.
Естeствeнно вeдущая роль в таких дeлах у адвоката.. хорошeго адвоката!
Насколько мнe извeстно, по одному из таких дeл будeт подан иск в OVG NRW.
Посмотрим как пойдeт дeло.
=========================
В связи с этим мнe вспомнилась одна история на этом форумe из 2012г., года один форумчанин
собирался дойти вполть до Европeйского суда, пытаясь доказать, что отказывая eму в выдачи АБ (в пeрвом паспортe "русский") Гeрмания eго "наказываeт" в соврeмeнном врeмeни за "прeступлeниe", "совeршeнноe" им в 1960-х годах, когда он дажe "нe подозрeвал" о сущeствовании нeкоeго закона BVFG с его нелепыми требованиями, а потому мол и не может бытъ наказан сегодня за "то преступление"..
Ему так жe пыталисъ объяснитъ, что eстъ ситуации, когда закон нe имeeт ни обратной силы, а в общeм случаe всeгда дeйствуeт принцип примeнeния актуального закона на момeнт подачи антрага/принятия рeшeния. Позжe он подавал на пeрeсмотр, но... жаль, что так и нe дорассакзал форуму, чeм закончилась eго эпопeя борьбы с БВА/судами...
Интeрeсный был дядeчка, я eму очeнь симпатизировал, но.. рeшeниe то принимали другиe
:)
Тот факт, что вeрховный суд от 29.10.2019 наконeц-то окончатeльно опрeдeлил как должeн рeшатъся вопрос о наличии прeдок-намeца ("на момeнт рождeния истца") нe дeлаeт автоматичeски противоправными тысячи вынeсeнных до этого (вeрнee до 2013г.) отказов, поскольку они базировались на дeйствующeм на тот момeнт законодатeлъствe и ни один бeратeр (суд) нe могли в то врeмя прeдположить, что в 2019 г. вeрховный суд измeнит/опрeдeлит/сузит/ рамки тeх критeриeв по опрeдeлeнию нeмeцкости прeдка, которыe дeйствовали до 2013г (а тeпeрь можно сказать и до 29.10.2019г.).
Он не только определил, он еще и дал понять, что так было всегда, что в этом плане ничего не менялось.
Определялся Abstammung ВСЕГДА ( и до 2019 года тоже) именно на МОМЕНТ РОЖДЕНИЯ - на основе ПЕРВИЧНЫХ СОР и АЗ о рождении.
И именно ПОЭТОМУ в абзаце про гражданство в этих самых отказах упоминается МОМЕНТ РОЖДЕНИЯ антрагштеллера.
Это доказывает, что и ТОГДА все сводилось к моменту рождения.
И ТОЛЬКО в случае наличия у предка отказа bvа ВДРУГ отступал от правила "на момент рождения".
Не замечая, что ПОДМЕНЯЕТ одно понятие другим.
Так что я ссылаюсь не на решение 2019 года. А на явную ошибку bva, обосновывавшего отказ антрагштеллеру тем, чем он законодательно его обосновывать не имел права.
Не имел права согласно действовавшему тогда законодательству, а не потому, что в 2019 году "изобрели" что-то иное ( так как в ЭТОМ плане ничего в законодательстве не изменилось. И суд 2019 года это подчеркнул)
Т.е. ошибка в нарушении законодательства, действовавшего в то время.
Ибо И В ТО ВРЕМЯ наличие предка определялось в момент РОЖДЕНИЯ.
Доказательством служат тексты практически всех тогдашних отказов.
Потому что практически во всех отказах есть упоминание о СВИДЕТЕЛЬСТВЕ О РОЖДЕНИИ антрагштеллера ( и наличии в нем родителя-немца, на основании чего делался вывод об Abstammung) и о гражданстве предка на момент РОЖДЕНИЯ.
Если жe слeдовать вашeй логикe о возникшeй послe рeшeния вeрховного суда (29.10.2019) Rechtswidrigkeit всeх тeх Ablehnungsbescheid-ов, которыe базировались на принятии рeшeния БВА согласно дeйствовавшeму на тот момeнт праву, то с тeм жe успeхом можно принятъ -
всe АБ, выданныe на основании того, что прeдки антрагштeллeров были признаны "нeмцами в смыслe закона" послe того как им (многим дажe ужe умeршим!) помeняли национальность аж в двух-трeх поколeниях -
так жe являются rechtswidrig, вeдь рeшeниe по этом прeдкам БВА так жe принимал по NACH dem 01.01.1993 geltenden Fassung... а обязан был бы по VOR dem 01.01.1993 geltenden Fassung.
Должен ли БВА теперь отозвать все эти Ауфнамебешайды?
Таких АБ не сушествует.
До 2008 года АБ получали лишь те, у кого на момент рождения имелся родитель-немец ( в первичном СОР).
После 2008 АБ получали те, у кого на момент рождения или родитель, или прародитель являлись немцами ( БЕЗ каких-либо изменений декларации).
АБ, которые люди получают сейчас, они получают НЕ ПОТОМУ, что "поменяли предкам ( даже уже умершим) национальности в двух тпех поколениях", а потому, что у этих людей на МОМЕНТ ИХ РОЖДЕНИЯ существовал предок, который в июне 1941 года декларировал себя немцем.
Нет такогь предка - нет АБ. Скольким предкам национальность ПОЗЖЕ не меняй.
Так что, в этом плане с АБ все в порядке.
Не в порядке только с отказами по происхождению, завязанными на отказы родителю.
Он не только определил, он еще и дал понять, что так было всегда, что в этом плане ничего не менялось.
Верховный суд определил, что так должно было бы быть всегда.. но так было не всегда.
И именно впервые в решении от 29.10.2019 это правовой аспект и был однозначно определен:
Bundesverwaltungsgericht ... erstmalig dahingehend ausgelegt, dass der Zeitpunkt der Geburt des Aufnahmebewerbers maßgeblich ist.
Это доказывает, что и ТОГДА все сводилось к моменту рождения.
Нет, и это далеко не так.
А до этого:
..Zuvor war angenommen worden, dass auch die deutsche Vollkszugehörigkeit oder Staatsangehörigkeit der Abstammungsperson
nach der aktuellen Rechtslage zu beurteilen sei, also nach der Rechtslage, die auch für den Aufnahmebewerber selbst anzuwenden war.
Diese Rechtsanwendung wurde bis zum Inkrafttreten des 10.ÄndG nicht in Frage gestellt ...
И лишь решение верховного суда от 29.10.2019 определило как оно должно быть:
... handelt es sich deshalb um die erstmalige Klärung einer bisdahin nicht problematischen und deshalb ungeklärten Rechtsfrage.
Одно только упоминание судом "bisdahin nicht problematischen Rechtsfrage" говорит о том, что никакого offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts
в отношении отказов, принятых по "старому" (zuvor angenommenen Rechtslage) не имеет место быть.
Таких АБ не сушествует.
Такие АБ существуют, а именно те, которые были выданы после 2013г. на основании признания предков "немцами", в том числе и благодаря удавшемуся выходу из под угрозы "2+ поколений не-немцев" в следствие измененной национальности. И об этом не раз писалось на форуме.
Критерий наличия предка-немца на начало войны в контексте обсуждамой темы отказа например из-за отца-ненемца, не играет роли, т.к. он существовал всегда и его наличия вообще ни о каких "ПП" реч бы не шла. Проблематичны же те отказы, где именно из-за родителей-ненемцев отказ - и дальнеший отказ в пересмотре. В то зех время, если бы антраг штеллев вс такой зех исходной ситуацией подал антраг после 2013г., то /ведя происхождение от например бабушки/дедушки, немцев на 1941 итд.), имел бы все шнансы на получение собственного АБ.
Не вижу смысла в дальнешем споре.
Вы высказали свое понимание. Я в чем-то с ним согласен, то уточнил те моменты, которые далеко не столь очевидны, как Вам кажется.
Если по крайней мере один протест по такому делу будет подан и принят к рассмотрению сначала в OVG, то будет видно насколько состоятельны те или иные аргументы.
Во всей этой истории с решением от 29.10.2019 - не для меня лично, т.к. нет необходимости, но для будущих претендентов на ПП гораздно важнее то,
как теперь БФА будет определять их происхождение от немецких предков и какие доказательства будут приниматься, а какие (..Zuvor war angenommen...) отвергаться в свете этого решения.
Такие АБ существуют, а именно те, которые были выданы после 2013г. на основании признания предков "немцами", в том числе и благодаря удавшемуся выходу из под угрозы "2+ поколений не-немцев" в следствие измененной национальности. И об этом не раз писалось на форуме.
Случая с двумя поколениями избегали подачей антрага одним из двух "промежуточных" звеньев ( родителем или прародителем).
А не простым изменением национальностей одного из звеньев.
Здравствуйте! Спасибо, что подняли эту тему.
Мы в протесте затронули два момента:
1. Отказ отцу по языку не может влиять на нас, т.к. у других неподававших собственных антрагов родителей не требовалось доказательств знания языка. Достаточно было записи "немец" в графе национальности родителя/родителей в СОР потомка для его происхождения (и соответственно, наличие других документов родителей для доказательства происхождения подающего)
2. Также в протесте был затронут довод Вашего аппонента в этой ветке: если рассматривать актуальное законодательство, то по нему мы могли бы признаны поздними переселенцами.( Даже если рассматривать законодательство времени нашей подачи (1999), то даже тогда, без привязки к отцу, не сдавшему единственный возможный тест, мы могли бы получить ауфнамебешайд.)
Интересной показалась мне Ваша мысль, Ничья, что можно было бы приводить аргумент, что "антрагштеллер должен иметь родителя-немца именно на момент рождения ". А не на момент подачи антрага, грубо говоря.
моя предыстория есть в статистике: по линии отца все немцы, репрессированы. В моём СОР - отец-немец, в советск.паспорте - немка. 2001 - отказ отцу по языку, мне, как следствие, по происхождению.
2009 - попытка вести от прародителей, не приняли антраг, т к. не было изменений в законодательстве (отец умер).
2014- подача на пересмотр, 2019- отказ из bfa и потом из первого суда.
Интересной показалась мне Ваша мысль, Ничья, что можно было бы приводить аргумент, что "антрагштеллер должен иметь родителя-немца именно на момент рождения ". А не на момент подачи антрага, грубо говоря.
Лучше вместо "родителя" всегда употреблять "предка".
К сожалению, у немецких судей иное "вИдение".
Особенно сейчас, когда закон настолько противоречив, что достаточно неосторожно что-то "задеть" ( признать) и вся конструкция рассыпется.
моя предыстория есть в статистике: по линии отца все немцы, репрессированы. В моём СОР - отец-немец, в советск.паспорте - немка. 2001 - отказ отцу по языку, мне, как следствие, по происхождению.
2009 - попытка вести от прародителей, не приняли антраг, т к. не было изменений в законодательстве (отец умер).
2014- подача на пересмотр, 2019- отказ из bfa и потом из первого суда.
Именно по отношению к этой группе людей ( имеющих в СОРе собственную немецкую декларацию, но не могущих получить АБ из-за непринятия на пересмотр) нынешняя ситуация особенно несправедлива ( на мой взгляд, который, увы, не совпадает с мнением немецких судей ).
Что бы там ни пытались сейчас писать в решениях суды, краеугольным камнем закона по-прежнему остаются ( паушальные ранее в связи с исторической ситуацией в СССР) личные страдания антрагштеллера из-за принадлежности к немецкой нации.
А не ( просто) наличие прямого предка, пострадавшего во время войны.
Доказательство этому - в тексте действующих до сих пор параграфов. И даже в тексте нескольких не таких давних отказов bva "вдруг" вспоминал именно о личном страдании и приводил отсутствие личных страданий ( или их прерывание) как аргумент для отказа.
Попробуйте для "крайнего случая" подготовить и этот аргумент - что большинство людей, получающих сейчас АБ, ни секунды не страдали лично ( ибо до последнено момента или даже никогда не имели немецкой декларации в паспорте).
От знания языка на уровне В1 пострадать невозможно.
Постарайтесь найти в сети "свежие" ( после 2013 года) отказы из-за отсутствия личных страданий или их прерывания. Их очень мало, но они есть.
PS
Одному человеку отказывают, потому что он в младенчестве больше трех лет прожил с матерью-директором школы ( и ПОТОМУ его ЛИЧНыЕ страдания были "прерваны" - а именно на прерывание личных страданий это условие завязано), хотя в 16 лет человек взял немецкую национальность.
А другой, ни секунды не страдая "от принадлежности к немецкому народу" , потому что жил с ненемецкими родителями и в паспорте была тоже ненемецкая национальность, АБ получает.
Это маразм ( да простят меня люди, которым не нравятся крепкие выражения в адрес судебной системы и ее представителей).
Спасибо за мысли! Посмотрю темы в связи с "личными страданиями". Я согласна, что лично в наше время мало кто страдает, точнее, вряд ли кто-то. По сравнению с нашими предками. Если только не брать во внимание - отсутствие национальных школ, садиков и пр. (Их ничтожное количество, учитывая, что рос.немцы живут на территории России разрозненно). Их отсутствие напрямую влияет на владение немецкий языком не как "выученным", а как "родным". Но данное "страдание", конечно, никак напрямую не связано с репрессиями советского времени.