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Fond angeben

Biagoschund Dr. Christoph Greiner: Rechtliche undsteuerliche Behandlung von Lebensversicherungsfonds DStR 2004 Heft 33 1365
Rechtliche undsteuerliche Behandlung von Lebensversicherungsfonds
Von Dr. Patrick Biagoschund Dr. Christoph Greiner, beide München*
Geschlossene Lebensversicherungsfonds sind in Mode gekommen. Der Beitrag stellt rechtliche und steuerliche Aspekte von Fonds, die in US-Risikolebensversicherungen bzw. in deutsche Kapitallebensversicherungen investieren, vor. Die Finanzverwaltung vertritt die Auffassung, dass solche Fonds gewerblich tätig sind. Die Verfasser setzen sich mit dieser jüngst in zwei OFD-Verfügungen vertretenen Auffassung auseinander.
1. Einführung
Im Rahmen von geschlossenen Fonds für deutsche Anleger dienen Lebensversicherungsverträge zunehmend auch als Kapitalanlageprodukt. Fonds, die in amerikanische Risiko- oder deutsche Kapitallebensversicherungen investieren, stellen eine bisher in Deutschland wenig bekannte Form der Kapitalanlage dar. Fonds, die in US-Risikolebensversicherungen anlegen, prospektieren Renditen von über 10 %. Fonds, die ausschließlich in deutsche Kapitallebensversicherungen investieren, stellen eine Rendite von 6 % bis 7 % in Aussicht1. Lebensversicherungen in den USA dienen weniger der Kapitalbildung als vielmehr der Risikoabsicherung. So ist bei US-Risikolebensversicherungen die Todesfallleistung bekannt. Die Rendite hängt ausschließlich vom Todeszeitpunkt der versicherten Person ab, d. h. je früher die versicherte Person verstirbt und je weniger Versicherungsbeiträge aus diesem Grund gezahlt wurden, desto höher ist die ausgezahlte Rendite. Wird die Absicherung durch die Risikolebensversicherung nicht mehr benötigt, zahlen die US-amerikanischen Versicherungsunter-nehmen für die vorzeitige Beendigung solcher Risikolebensversicherungen keine oder kaum nennenswerte Rücknahmepreise. Die gezahlten Prämien verfallen damit. In den Vereinigten Staaten hat sich deshalb ein Zweitmarkt für Risikolebensversicherungen entwickelt. Verkauft der Versicherungsnehmer seinen Vertrag auf dem Zweitmarkt, erzielt er im Vergleich zu den Rücknahmepreisen der Versicherungsunternehmen weitaus höhere Preise. Der Käufer, beispielsweise ein Fonds, zahlt die Prämien weiter und erhält dafür später die Versiche-rungssumme2. Demgegenüber überwiegen in Deutschland die Kapitallebensversicherungen, die im Todesfall des Versicherten oder im Erlebensfall (bei Erreichen der vertraglich vereinbarten Laufzeit) ausgezahlt werden. Der Zeitpunkt der Versicherungsleistung ist bekannt, die Höhe der Leistungen hängt von den Überschussanteilen (insbesondere auch von Schlussüberschüssen) ab, die das Versicherungsunternehmen dem Vertrag gutschreibt. Die Rendite deutscher Kapitallebensversicherungen setzt sich zusammen aus dem Garantiezins zuzüglich einer variablen Verzinsung auf den Sparanteil, der vom Unternehmenserfolg, also auch den Anlagegewinnen, des Versicherungsunternehmens abhängt3. Bei vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrages durch den Versicherungsnehmer erhält dieser nur den Rückkaufswert vom Versicherungsunternehmen, der zumeist unterhalb der Verzinsung liegt, die dem Versicherten bei regulärem Vertragsablauf zustünde. In den ersten Vertragsjahren ist der Rückkaufswert kleiner als die Summe der Einzahlungen, so dass sich im Rückkaufsfall eine negative Rendite ergibt4. Auch hier kann ein Zweitmarkt interessant sein. Fonds erwerben von kündigungswilligen Versicherungsnehmern deren Versicherungsverträge und zahlen eine Gegenleistung, die den Rückkaufswert übersteigt. Die Fonds zahlen dann anstelle der ursprünglich Versicherten die Versicherungsprämie bis zum Vertragsablauf weiter und erhalten bei Vertragsende die Ablaufleistung der Police5.
2. Rechtliche Gestaltung der Lebensversicherungsfonds
Die rechtliche Gestaltung der Lebensversicherungsfonds hängt davon ab, ob es sich um Fonds mit Anlageschwerpunkt
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in US-Risikolebensversicherungen ('US-Risikolebensversicherungsfonds') oder Fonds mit Anlageschwerpunkt in deutsche Kapitallebensversicherungen ('Deutsche Kapitallebensversicherungsfonds') handelt.
2.1 US-Risikolebensversicherungsfonds
US-Risikolebensversicherungsfonds wurden zunächst überwiegend für institutionelle Investoren als sog. Private Placements konzipiert6 und werden nunmehr auch Privatinvestoren im Rahmen geschlossener Fonds angeboten. Die Fondsgesellschaften ('Fonds') bestehen aus Haftungsgründen üblicherweise in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG und werden durch die folgenden Merkmale gekennzeichnet: geringe Liquiditätsvorhaltung, beschränkte Fungibilität, kein organisierter Handel von Gesellschaftsanteilen, keine Rücknahmeverpflichtungen hinsichtlich der Anteile, begrenzte Dauer des Fonds sowie keine staatliche Aufsicht. Gesellschaftszweck ist üblicherweise die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere der Erwerb (auf dem Sekundärmarkt), das Halten und Verwalten von bestehenden US-Lebensversicherungspolicen. Gründungsgesellschafter des Fonds ist üblicherweise eine GmbH der Initiatoren des Fonds als Komplementär, die keine Kapitaleinlage leistet, sowie eine weitere GmbH als geschäftsführende Kommanditistin, die nur eine geringe Kommanditeinlage in den Fonds erbringt und zur alleinigen Geschäftsführung berechtigt ist. Damit wird die gewerbliche Prägung gemäß ╖ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG verhindert7. Die Beteiligung der Anleger erfolgt entweder mittelbar über einen Treuhandkommanditisten oder durch Erwerb eines Kommanditanteils.
2.1.1 Settlement Company
Der Zugang der Fonds zum Zweitmarkt für Lebensversicherungen in den USA erfolgt i. d. R. durch auf diesen Bereich spezialisierte Gesellschaften ('Settlement Companies')8. Die Settlement Companies treten als Makler auf dem Zweitmarkt auf, stellen alle für den Kauf einer Police erforderlichen Daten zusammen und kaufen die US-Risikolebensversicherungspolicen von Versicherungsmaklern, Banken oder den Versicherten selbst entweder im eigenen Namen oder direkt im Namen des Fonds oder eines für den Fonds eigens gegründeten US-Trusts und verwalten ggf. selbst oder in Zusammenarbeit mit einem Treuhänder die Policen für den Fonds bis zu ihrer Fälligkeit. Gehandelt werden in erster Linie US-Risiko-lebensversicherungen9. Es wird darauf geachtet, dass etwaige in den Verträgen angesammelte Sparbeiträge gering sind oder bei Lebensversicherungen mit Sparanteil letzterer bereits an die Versicherungsnehmer ausgezahlt ist, so dass die Versicherungsleistung im Leistungsfall weitgehend auf Risikoprämien zurückzuführen ist.
2.1.2 Treuhänder/US-Trusts
Zur Erleichterung der Abwicklung des Erwerbs der Versicherungspolicen und zur Vereinfachung im Umgang mit den US-Versicherungsunternehmen, die zum Teil Wert darauf legen, dass ihr unmittelbarer Vertragspartner in den USA ansässig ist, erfolgt der Ankauf der Versicherungspolicen teilweise durch Zwischenschaltung eines Treuhänders. Dieser nimmt die Funktion einer weiteren Prüfungsinstanz für den Erwerb der Versicherungspolicen wahr, überwacht die Erfüllung zusätzlicher Anforderungen, bevor die finanziellen Mittel an den Policenverkäufer freigegeben werden, und hält die Versicherungspolicen treuhänderisch für den Fonds, der als neuer Begünstigter der Versicherungspolice eingetragen wird. Gegebenenfalls wird auch ein gesonderter US-Trust ('US-Trust') gegründet, der von einem Treuhänder ('Trustee') verwaltet wird. Der US-Trust stellt eine Art Sondervermögen dar, dessen Begünstigter und Weisungsberechtigter der Fonds wird10. Gleichwohl wird auch hier der Fonds als neuer Begünstigter der Versicherungspolice eingetragen.
2.1.3 Rückversicherung
Die Rendite der erworbenen Versicherungspolicen ergibt sich aus der Differenz zwischen der Versicherungssumme einerseits und dem Kaufpreis11, zuzüglich laufender Beitragsprämien, die durch den Fonds als Policeninhaber weiter gezahlt werden, andererseits. Je länger ein Versicherter lebt, umso mehr Beitragsprämien müssen von der Versicherungssumme abgezogen werden und schmälern somit den Ertrag des Fonds. Das hierin liegende Risiko konnte bis vor Kurzem durch den Abschluss von Rückversicherungen eingeschränkt werden. Renommierte Versicherungsunternehmen boten eine Rückversicherung an, wenn der Versicherte mehr als zwei Jahre länger lebte, als das ärztliche Gutachten bescheinigte12. In solchen Fällen übernahm das Rückversicherungsunternehmen die Police und zahlte die Versicherungssumme an den Fonds aus. Die ersten in Deutschland aufgelegten Fonds konnten diese Risikoabsicherung noch nutzen13. Neuere Fonds mit Anlageschwerpunkt in US-Risikolebensversicherungen verfügen mitunter nicht mehr über diese Rückversicherung14.
2.2 Deutsche Kapitallebensversicherungsfonds
Mittlerweile haben sich in Deutschland geschlossene Fonds mit Anlageschwerpunkt in deutsche Kapitallebensversicherungen entwickelt. Im Unterschied zu den Fonds in US-Risikolebensversicherungen erfolgt die Geschäftsführung des Fonds durch die Komplementärin, i. d. R. eine Tochtergesellschaft der Initiatoren. Mit der Zusammenstellung, dem Verkauf und Verwaltung der Versicherungsverträge wird üblicherweise ein professionelles Beratungsunternehmen durch den Fonds beauftragt. Der Fonds erwirbt die Lebensversicherungsverträge regelmäßig durch Abtretung aller Rechte und Pflichten sowohl für den Erlebens- als auch für den Todesfall oder durch Vertragseintritt in den bestehenden Lebensversicherungsvertrag. Dabei wird üblicherweise vereinbart, dass dem ursprünglichen Versicherungsnehmer der Todesfallschutz teilweise erhalten
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bleibt. Im Gegensatz zu US-Risikolebensversicherungsfonds finanziert sich der Fonds i. d. R. sowohl mit Eigenkapital der Anleger als auch mit Fremdkapital durch die Aufnahme eines Darlehens einer Bank, der die Versicherungspolicen zur Sicherheit abgetreten werden.
3. Steuerliche Behandlung von Lebensversicherungsfonds
3.1 US-Risikolebensversicherungsfonds
3.1.1 Besteuerung des US-Trusts
US-Risikolebensversicherungsfonds sind i. d. R. so strukturiert, dass die Zahlung aus den fällig gewordenen Lebensversicherungspolicen, die von einem US-Trust treuhänderisch gehalten werden, in den USA keiner Steuerpflicht auf Ebene des US-Trusts unterliegt; die für den Fonds treuhänderisch vereinnahmten Versicherungssummen werden dem Fonds als Begünstigten des US-Trusts zugerechnet15. Aus deutscher Sicht sind Einkünfte regelmäßig demjenigen zuzurechnen, für dessen Rechnung sie erzielt werden16. Erfolgt die Verwaltung des Vermögens treuhänderisch im Interesse und auf Rechnung des Fonds, wofür dessen Weisungsbefugnis und jederzeitiger Zugriff auf das Trustvermögen entscheidend ist, so sind die Versicherungsleistungen aus den US-Risikolebensversicherungen aus deutscher Sicht steuerlich dem Fonds unter Negierung des US-Trusts zuzurechnen17. Dies gilt auch, soweit US-Risikolebensversicherungen von einem Treuhänder für Rechnung des Fonds gehalten werden, so dass US-Risikolebensversicherungen unabhängig von der zivilrechtlichen Rechtslage stets dem Fonds als Treugeber zugerechnet werden. Die Versicherungsleistungen aus den US-Risikolebensversicherungen sind nicht in den USA, bei Zwischenschaltung eines US-Trusts auch nicht auf dessen Ebene, steuerpflichtig. Zudem handelt es sich bei der Auszahlung der Versicherungsleistung an den Fonds um sonstige Einkünfte gemäß Art. 21 Abs. 1 DBA-USA18, da sie keiner anderen Vorschrift des DBA-USA unterfallen. Diese Einkünfte können nur im Ansässigkeitsstaat besteuert werden. Als 'ansässige Person' im Sinne des DBA-USA gelten die Anleger der Fonds. Voraussetzung für die Steuerfreiheit in den USA ist jedoch u. a., dass die Anleger in der Bundesrepublik Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig sind. Ein etwaiger Quellensteuerabzug in den USA auf die von der Versicherungsgesellschaft ausgezahlte Versicherungssumme unterbleibt bei der Erbringung entsprechender Nachweise. Die Doppelbesteuerung wird im Wege der Freistellung ver-mieden19. Soweit der Fonds eine Liquiditätsreserve bildet, folgt aus Art. 11 Abs. 1 DBA-USA das Gleiche für Zinserträge, die aus der Anlage einer Liquiditätsreserve in den USA resultieren.
3.1.2 Vermögensverwaltung versusGewerbebetrieb
Die Erträge aus den Versicherungsleistungen der US-Risikolebensversicherung und gegebenenfalls Erträge, die aus der Anlage einer Liquiditätsreserve in den USA resultieren, werden auf Ebene des Fonds im Rahmen einer einheitlichen und gesonderten Feststellung ermittelt. Sofern der Fonds gewerblich ist, wären alle Erträge des gewerblichen Unternehmens - also auch Erträge aus Risikolebensversicherungen einschließlich der Gewinne und Verluste aus etwaigen Veräußerungsgeschäften - steuerpflichtig. Sofern er vermögensverwaltend tätig ist, erfassen die Überschusseinkünfte die Erträge aus Risikolebensversicherungen nur hinsichtlich der Zinsen aus den Sparanteilen (╖ 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG). Wenn der Fonds keinen Gewerbebetrieb kraft Prägung gemäß ╖ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG unterhält, kommt es darauf an, ob es sich bei der Tätigkeit des Fonds um die bloße Verwaltung eigenen Vermögens handelt, die regelmäßig keine gewerbliche Tätigkeit darstellt20. Die Einordnung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, wie Erwerb, Halten und Verwalten von bestehenden US-Lebensversicherungspolicen aus dem sekundären Markt, in eine der beiden Einkunftsarten ist nicht immer eindeutig und wird im Einzelfall zu entscheiden sein.
3.1.2.1 Auffassung der Finanzverwaltung
Die Finanzverwaltung vertritt in zwei annähernd gleichlautenden OFD-Verfügungen, dass der Fonds nicht vermögensverwaltend, sondern gewerblich tätig wird21. Zur Begründung wird angeführt22, dass die Tätigkeit des Fonds nicht mit einem Wertpapierhandel vergleichbar und dementsprechend auch die Grundsätze für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von einer gewerblichen Tätigkeit bei einem Wertpapierhandel nicht anwendbar seien. Die Tätigkeit des Fonds ähnele vielmehr dem Factoring, insbesondere wenn sich die Policen, mit denen gehandelt wird, vergleichbar mit der Verwertung von Forderungen, verbrauchen. Im Übrigen bediene sich der Fonds eines Marktes (Zweitverwertungsmarkt in den USA), den er auch genau beobachten müsse, um erfolgreich zu sein. Allein die Tatsache, dass die Einholung und Prüfung von entsprechenden Angeboten auf die sog. Settlement Companies outgesourced werde, führe nicht zu einer vermögensverwaltenden Tätigkeit des Fonds.
3.1.2.2 Beurteilung der Argumentationder Finanzverwaltung
Nach der Rechtsprechung des BFH23 zur Abgrenzung von Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen.
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Vor diesem Hintergrund ist die Argumentation der Finanzverwaltung zu würdigen:
(1) Die Tätigkeit des Fonds ähnele dem Factoring.
Ob das Factoring wirklich als Vergleich dienen kann, ist ernsthaft zu bezweifeln. Unter echtem Factoring wird ein Forderungskauf verstanden, bei dem der Factor die erworbenen Forderungen im eigenen Namen einzieht und dem Anschlusskunden entweder sofort oder bei Fälligkeit der Forderungen den Wert der Forderungen abzüglich eines Abschlags ver-gütet24. Der Factoringvertrag besteht damit aus drei Komponenten: der Finanzierung, dem Inkasso und der Risikoübernahme, jedenfalls dann, wenn wie beim echten Factoring das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners mitübernommen wird25. Damit stellt sich das Factoring in erster Linie als entgeltliche Serviceleistung des Factors gegenüber dem Anschlusskunden dar, indem der Anschlusskunde mit Liquidität ausgestattet wird und der Factor die Abwicklung und Einziehung der Forderungen des Anschlusskunden übernimmt und für die Erfüllung der Forderungen einsteht26. Die Tätigkeit eines US-Risikolebensversicherungsfonds stellt sich jedoch anders dar. Der Fonds kauft zwar Forderungen gegen das Versicherungsunternehmen an, die beim Factoring sonst typischen und für die Gewerblichkeit sprechende Servicetätigkeiten werden jedoch nicht erbracht. Der Erwerb der Versicherungspolicen ist eher mit einer Kapitalanlagetätigkeit zu vergleichen. Eine umfangreiche Prüfung der Versicherungsverträge sowie deren Verwaltung wird in aller Regel durch die Settlement Company oder ein weiteres Beratungsunternehmen vorgenommen. Eine eigene Servicetätigkeit entfaltet der Fonds nicht. Hintergrund der Gewerblichkeit des Factoring sind Serviceleistungen an den Kunden, nämlich die Sicherstellung der Liquidität und das Outsourcing des Einzugs der Forderungen. Diese Elemente finden sich bei einem bloßen Erwerb 'gebrauchter' US-Risikolebensversicherungen gerade nicht wieder. Der Fonds tritt i. d. R. nicht gegenüber dem Policenverkäufer auf. Er erwirbt entweder Versicherungspakete direkt von den Settlement Companies oder beauftragt diese, Versicherungspolicen für den Fonds von Versicherungsmaklern zu erwerben, die dann unter Umständen auch noch auf einen US-Trust übertragen werden. Soweit der Fonds den Erwerb tatsächlich über Settlement Companies abwickelt, fehlt es schon an einem Dienstleistungsempfänger für spezifische Serviceleistungen. Vor dem wirtschaftlich völlig anders gelagerten Hintergrund lassen sich Factoring und der Erwerb sowie die bloße Verwaltung von US-Risikolebensversicherungen nicht vergleichen.
(2) Die Tätigkeit des Fonds sei nicht mit einem Wertpapierhandel vergleichbar und dementsprechend seien auch die Grundsätze für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von einer gewerblichen Tätigkeit bei einem Wertpapierhandel hier nicht anwendbar.
Die Grundsätze des BFH27 zur Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und privater Vermögensverwaltung werden prinzipiell für die Beurteilung verschiedener Tätigkeiten, wie den An- und Verkauf von Wertpapieren, den An- und Verkauf von Optionskontrakten oder den Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen herangezogen. Gleichwohl stellt der BFH klar, dass sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einem einheitlichen Maßstab beurteilen lässt, ob eine Tätigkeit schon einem Gewerbebetrieb oder noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist28. Es sind die Besonderheiten der jeweils gehandelten Ware zu beachten29. Im Zusammenhang mit US-Risikolebensversicherungsfonds findet üblicherweise kein Handel statt, d. h. der Fonds verkauft die Policen nicht. Dies ist ein weiteres Argument gegen die Annahme einer Gewerblichkeit.
Im Zusammenhang mit dem An- und Verkauf von Wertpapieren hat der BFH die nachfolgenden Abgrenzungskrite-rien30 entwickelt: Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum Bild des Wertpapierhandels sind der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit sowie ferner, wenn der Steuerpflichtige ohne Einsatz eigenen Vermögens mit beruflich erlangten Kenntnissen Kursdifferenzen ausnützt und sich damit bankentypisch verhält. Die Finanzverwaltung hat diese und andere vom BFH entwickelte Maßstäbe in dem BMF-Schreiben Venture Capital/Private Equity31 aufgegriffen und Kriterien für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb aufgestellt. Diese Kriterien ließen sich zum Teil auf Grund ihrer vergleichbaren Konzeption als geschlossene Fonds auch bei US-Risikolebensversicherungsfonds anwenden, mit dem Unterschied allerdings, dass bei diesen kein Handel stattfindet. Soll eine sinngemäße Anwendung der Grundsätze des BMF-Schreibens Venture Capital/Private Equity entsprechend der Argumentation der Finanzverwaltung nicht erfolgen, so wäre allerdings auf die allgemeinen, im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb entwickelten Grundsätze in Bezug auf die bestimmte Tätigkeit abzustellen:
Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird nach Auffassung des BFH dann überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt32. Der BFH stellt damit die Grundregel auf, dass die bloße Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten als Vermögensverwaltung anzusehen sei, während die
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Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung bei entsprechender Betätigung zum Gewerbebetrieb führt33. Diese Grundregel bestätigt sich in ╖ 14 Satz 3 AO, der den Kernbereich der Vermögensverwaltung abgrenzt durch Bezugnahme auf den Regelfall der verzinslichen Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen. Auf den ersten Blick könnte danach der Erwerb, das Halten und Verwalten von bestehenden US-Lebensversicherungspolicen aus dem sekundären Markt nicht als bloße Fruchtziehung, sondern vielmehr als Substanzverwertung einzuordnen sein. Der Fonds erwirbt bestehende Risikolebensversicherungspolicen, zahlt die Versicherungsprämien und erhält schließlich die Versicherungsleistung. Die Forderung gegen das US-Versicherungsunternehmen aus dem Versicherungsvertrag 'verbraucht' sich damit und wird in ihrer Substanz verwertet. Der Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung nach ╖ 14 Satz 3 AO muss hier notwendigerweise eine geringere rechtliche Bedeutung zukommen34. In einer Entscheidung vom 20. 12. 2000 hatte der BFH35 zur Gewerblichkeit bei An- und Verkauf von Optionskontrakten Stellung zu nehmen. Nach den Ausführungen des BFH gewähren Optionen typischerweise keine Früchte im Sinne einer Kapitalnutzung, sondern werden dadurch 'verwertet', dass der Inhaber sie ausübt oder verfallen lässt, bei Bestehen eines Sekundärmarktes auch durch Veräußerung. Der Erwerber spekuliert auf die Nichtausübung der Option und erbringt durch sein Stillhalten eine mit der Optionsprämie entgoltene Leistung. Diese Geschäfte sind im Regelfall privater Natur und nur nach näherer Maßgabe des ╖ 22 Nr. 3, ╖ 23 EStG steuerbar. Dies muss bei US-Risikolebensversicherungen entsprechend gelten. Eine Fruchtziehung ist auch bei US-Risikolebensversicherungspolicen nicht möglich. Der Fonds erwirbt die Versicherungsforderung gegen die Versicherungsgesellschaft, erbringt die Prämienzahlungen, und die Versicherungsgesellschaft spekuliert darauf, dass der Versicherungsfall möglichst spät eintritt und erbringt dadurch eine Gegenleistung, die im Rahmen der Risikoprämie abgegolten wird.
Nach Auffassung des BFH ist letztlich immer von Bedeutung, wie sich die private, nicht steuerbare Tätigkeit der jeweiligen Vermögensart darstellt. Entscheidend ist, ob sich bei der jeweiligen Vermögensart die normale private Verwaltungstätigkeit auf die Ziehung von Früchten beschränkt, oder aber ob sie sich auch auf die Erzielung von Erträgen richtet, die nicht aus dem Gebrauch kommen, sondern aus der Veräußerung der Substanz der Sache selbst fließen. Ist bei einer bestimmten Vermögensart eine Substanzziehung nicht üblich, so liegt der Schluss für eine gewerbliche Tätigkeit näher als bei Vermögensgegenständen, bei denen auch im privaten Bereich die Substanz verwertet wird36. Die Tätigkeit des Fonds unterscheidet sich von der eines nicht gewerblichen Versicherungsnehmers, dessen Risikolebensversicherung bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgezahlt wird letztlich nur dadurch, dass der Fonds ein ganzes Portfolio an US-Risikolebensversicherungen erwirbt. Nach dem Kriterium der Substanzverwertung lässt sich demnach unter Berücksichtigung der aktuelleren BFH-Rechtsprechung eine Gewerblichkeit des Fonds nicht begründen.
(3) Der Fonds bedient sich auch eines Marktes (Zweitverwertungsmarkt in den USA), den er auch genau beobachten muss, um erfolgreich zu sein. Allein die Tatsache, dass die Einholung und Prüfung von entsprechenden Angeboten auf die sog. Settlement Companies outgesourced wird, führt nicht zu einer vermögensverwaltenden Tätigkeit des Fonds.
Mit der Begründung, der Fonds nutze einen Markt unter Einsatz beruflicher Erfahrung aus, greift die Finanzverwaltung auf das BMF-Schreiben Venture Capital/Private Equity37 zurück. Nur setzt sich die Argumentation im Protokoll in Widerspruch zu dem BMF-Schreiben Venture Capital/Private Equity, da dort nur als schädlich gilt, wenn der Fonds eigene berufliche Erfahrungen und Marktkenntnisse Dritten zur Verfügung stellt. Die Ausnutzung dieser Kenntnisse für eigene Zwecke im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsgangs ist dagegen unschädlich38. US-Risikolebensversicherungsfonds bedienen sich der Settlement Companies bzw. weiterer Wirtschaftsunternehmen beim Kauf der Policen. Damit wird der Fonds nicht unter Einsatz beruflicher Erfahrung für fremde Rechnung tätig, sondern bedient sich umgekehrt der Settlement Company. Dabei handelt es sich nicht um ein Outsourcing. Nur die Settlement Company hat den spezifischen Zugang zum Markt der US-Risikolebensversicherungen. Auch der Erwerb von Aktien von mit den Aktienmärkten vertrauten Wertpapierhändlern ist schließlich kein Outsourcing von branchenspezifischem Know-how.
Die Argumente der Finanzverwaltung vermögen nicht zu überzeugen. Bei der Tätigkeit des Fonds handelt es sich vielmehr um eine Vermögensanlage, die nach Auffassung der Verfasser grundsätzlich als Vermögensverwaltung einzustufen ist.
3.1.3 Besteuerung der Anleger
3.1.3.1 Gewerbliche Tätigkeitdes Fonds
Sofern der Fonds als gewerblicher Fonds zu qualifizieren sein sollte, stellen die Gewinnanteile der Anleger nach ╖ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG laufende Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar, die mit dem persönlichen Steuersatz der Anleger zu versteuern sind39. Die Einkünfte des Fonds unterliegen nach ╖ 2 Abs. 1 GewStG auf Ebene des Fonds der Gewerbesteuer, die bei natürlichen Personen gemäß ╖ 35 Abs. 1 Nr. 2 EStG pauschal auf die Einkommensteuer angerechnet wird. Überlegungen, im Falle der Gewerblichkeit des Fonds eine Betriebsstätte in den USA zu begründen40, um so unter den 'Schutz' des DBA-USA zu fallen, d. h. die Gewinne des Fonds aus den US-Risikolebensversicherungen ausschließlich in den USA besteuern zu lassen, unter Freistellung nach dem DBA-USA, sollten sorgfältig bezüglich der dort anfallenden Steuern geprüft werden41.
3.1.3.2 VermögensverwaltendeTätigkeit des Fonds
Sollte die Tätigkeit des Fonds als private Vermögensverwaltung einzustufen sein, so richtet sich die Besteuerung der Anteilseigner grundsätzlich nach ╖ 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG, d.h.
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steuerpflichtig sind nur die außerrechnungsmäßigen und rechnungsmäßigen Zinsen aus den Sparanteilen, die in den Beiträgen zu Versicherungen auf den Erlebens- oder Todesfall enthalten sind42. Im Grundsatz nicht steuerpflichtig, und damit privilegiert, sind Erträge aus Versicherungen auf den Erlebens- oder Todesfall, wozu auch Risikolebensversicherungen zählen (╖ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 i. V. m. ╖ 10 Nr. 2b, aa EStG). Ausgenommen von dem Versicherungsprivileg sind jedoch Lebensversicherungsverträge, die von einem anderen entgeltlich erworben worden sind (╖ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 3 i. V. m. ╖ 10 Abs. 1 Nr. 2b Satz 6 EStG). Damit wären auch US-Risikolebensversicherungen im Auszahlungsfalle in Höhe des darin enthaltenen Zinsanteils steuerpflichtig. Der Anteil der ausgezahlten Versicherungssumme einer Risikolebensversicherung, der aus der von der Versicherungsgesellschaft mit den eingezahlten Risikoprämien gebildeten Risikorücklage beglichen wird, enthält jedoch keine Zinsen und unterliegt daher auch nicht der Einkommensteuer. Die ausgezahlte Versicherungssumme enthält in der Regel keinen oder nur einen sehr geringen Sparanteil, so dass daher auch keine oder in nur sehr geringem Ausmaße steuerpflichtige Kapitalerträge anfallen. Eine verzinsliche Anlage der Liquiditätsreserve des Fonds kann zu steuerpflichtigen Kapitalerträgen führen (╖ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG).
Die für die US-Lebensversicherungsverträge anfallenden Versicherungsprämien sind keine gemäß ╖ 10 Abs. 1 Nr. 2b Satz 6, Abs. 2 Nr. 2a EStG abzugsfähigen Sonderausgaben, da es sich zum einen um einen 'gebrauchten' Versicherungsvertrag handelt, und die Prämienzahlungen zum anderen an Versicherungsunternehmen mit Sitz in den USA erbracht werden.
3.2 Deutsche Kapitallebensversicherungsfonds
3.2.1 Gewerblich geprägte Personengesellschaft
Der Fonds erzielt gemäß ╖ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG unabhängig von der Art seiner Tätigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn der einzige persönlich haftende Gesellschafter des Fonds eine Kapitalgesellschaft ist, die allein zur Geschäftsführung berechtigt ist. Für die einkommensteuerliche Ermittlung der Einkünfte auf Ebene des Fonds sind die Grundsätze des BMF-Schreibens vom 20. 10. 200343 für geschlossene Fonds anzuwenden. Die Ansprüche aus den Kapitallebensversicherungen werden mit ihren Anschaffungskosten einschließlich Anschaffungsnebenkosten sowie nachträglichen Anschaffungskosten aktiviert. Der Kaufpreis für die Kapitallebensversicherungsverträge stellt Anschaffungskosten, die laufende Prämienzahlung des Fonds stellen nachträgliche Anschaffungskosten dar44. Zu den Anschaffungskosten gehören darüber hinaus Haftungs- und Geschäftsführungsvergütungen für Komplementäre, Geschäftsführungsvergütungen bei schuldrechtlichem Leistungsaustausch und Vergütungen für Treuhandkommanditisten, soweit sie auf die Investitionsphase entfallen45. Von dem Fonds gezahlte Eigenkapitalvermittlungsprovisionen von insgesamt höchstens 6 % des vermittelten Eigenkapitals sind als Betriebsausgaben sofort abziehbar. Der nicht als Betriebsausgaben anzuerkennende Teil der Eigenkapitalvermittlungsprovision ist gegebenenfalls anteilig den Anschaffungskosten der Kapitallebensversicherungen zuzuordnen46. Gebühren für die Vermittlung des Darlehens des Fonds sowie weitere Fremdfinanzierungskosten sind ebenfalls als sofort abziehbare Betriebsausgaben zu behandeln47.
3.2.2 Besteuerung der Anleger
Die Anleger des Fonds erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Differenz zwischen Versicherungsleistung aus einer Kapitallebensversicherung und Buchwert ist auf Ebene des Anlegers Gewerbeertrag, der mit dem persönlichen Steuersatz zu versteuern ist. Je nach Fondskonzept können auf Grund hohen Aufwandes, beispielsweise durch die Fremdfinanzierung, auf Ebene des Fonds zu Beginn des Anlagezeitraums negative steuerliche Ergebnisse entstehen. Die steuerliche Verrechnung derartiger Verluste mit anderen Einkünften ist gemäß ╖ 15a EStG für die Anleger als Kommanditisten nur insoweit möglich als die zugewiesenen steuerwirksamen Verluste das eingezahlte Kapital des jeweiligen Anlegers nicht übersteigen. Soweit kein negatives Kapitalkonto entsteht, können Verluste jeder Einkunftsart sowohl im Entstehungsjahr als auch intertemporal nach Maßgabe des ╖ 10d EStG (sog. Mindestbesteuerung) mit positiven Einkünften verrechnet werden.
4. Zusammenfassung
US-Risikolebensversicherungsfonds und deutsche Kapitallebensversicherungsfonds unterscheiden sich strukturell im Wesentlichen dadurch, dass die Geschäftsführung des Fonds bei deutschen Kapitallebensversicherungsfonds durch die Komplementärin des Fonds erfolgt. Bei US-Risikolebensversicherungsfonds hingegen erfolgt die Geschäftsführung durch eine geschäftsführende Kommanditistin. Aus steuerlicher Sicht handelt es sich damit bei deutschen Kapitallebensversicherungsfonds um gewerblich geprägte Personengesellschaften, die unabhängig von der Art ihrer Tätigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen. Demgegenüber stellt sich bei US-Risikolebensversicherungsfonds die Frage, ob sie gewerblich oder vermögensverwaltend tätig sind. Von der Finanzverwaltung wird die Auffassung vertreten, dass US-Risikolebensversicherungsfonds als gewerbliche Fonds einzustufen seien. Dies ist nach Auffassung der Verfasser unzutreffend und berücksichtigt nicht die bisher entwickelten Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung und Finanzverwaltung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und privater Vermögensverwaltung andererseits.
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*Dr. Patrick Biagosch, Rechtsanwalt/Steuerberater, ist Partner, Dr. Christoph Greiner, Rechtsanwalt, ist Mitglied der Sozietät Clifford Chance, München.
1Zydra: Profit aus zweiter Hand, Süddeutsche Zeitung v. 4. 5. 2004, S. 25.
2Ruß, Versicherungswirtschaft (VW) 2003, 1740.
3Ruß, VW 2003, 1740.
4Palan, Recycling-Hof, Manager Magazin 2/2004, S. 94.
5Gebrauchte Lebensversicherungen bergen hohe Risiken, FAZ v. 22. 4. 2004, S. 25, 26.
6Ruß, VW 2003, 1740.
7R 138 Abs. 6 EStR; Hörger/Kemper, DB 1987, 758.
8Hüsterhagen/Kleinert, DStR 2004, 507, 508.
9Groos, Profit mit Policen, Focus Money, 18/2004, S. 28.
10Teilweise sehen die Fondskonzepte auch vor, dass der Begünstigte des US-Trust zunächst ein Joint Venture Unternehmen zwischen Fondsinitiator und Settlement Company wird. Nach Erfüllung bestimmter Voraussetzungen, wozu u. a. der Ablauf gesetzlicher oder vertraglicher Widerrufsrechte gehört, überträgt der ursprünglich Begünstigte (Initial Beneficiary) seine Stellung als Berechtigter an dem US-Trust auf den Fonds gegen Zahlung des Kaufpreises, womit die Policen wirtschaftlich dem Vermögen des Fonds zugeordnet werden. Der Fonds wird auf diese Weise neuer Begünstigter des US-Trust und als Begünstigter der Versicherungspolice eingetragen.
11Palan, Recycling-Hof, Manager Magazin 2/2004, S. 95; Bohnenkamp/Herden, Rendite bedroht, Capital 9/2004, S. 79.
12Fischer, Boom bei Lebensversicherungs-Fonds, Die Welt.de, 23. 6. 2003.
13Groth, Geschlossene Fonds: je älter, desto besser, Der Fonds, 2003, S. 68, 69.
14Groth, Geschlossene Fonds: je älter, desto besser, Der Fonds, 2003, S. 68.
15Wolff, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 1 USA, Rn. 34.
16BFH v. 5. 11. 1992, I R 39/92, BStBl II 1993, 388, 390, DStR 1993, 392.
17BFH v. 5. 11. 1992, I R 39/92, BStBl II, 1993, 388, 390, DStR 1993, 392. Eine Zurechnung des Einkommens bzw. Vermögens des US-Trust an den Berechtigten (Fondsgesellschaft) des US-Trust gemäß ╖ 15 Abs. 4 AStG kommt dann nicht mehr in Betracht. Ein Trust nach US-amerikanischem Recht kann zwar ein Zweckvermögen i. S. des ╖ 15 Abs. 4 AStG sein, allerdings muss der Trust Einkommenserzielungssubjekt sein, d. h. das Einkommen des US-Trusts darf steuerlich gesehen keiner anderen Personen zuzurechnen sein.
18Abkommen v. 29. 8. 1989, BGBl II, 355.
19Einkünfte aus Versicherungsleistungen unterliegen in den USA u. U. einer Quellensteuer i. H. von 30 %. Der Quellensteuerabzug kann jedoch dann unterbleiben (Freistellung), wenn die Einkünfte nach Art. 11 bzw. Art. 21 DBA-USA freigestellt sind.
20R 137 Abs. 1 EStR.
21OFD Frankfurt/M. v. 28. 5. 2004, S 2240 A - 32 - St II 2.02, abgedruckt in diesem Heft auf S. 1386; OFD Hannover v. 9. 6. 2004, S 2240 - 346 - StH 241/S 2240 - 176 - StO 221.
22OFD Frankfurt/M. v. 28. 5. 2004, S 2240 A - 32 - St II 2.02, abgedruckt in diesem Heft auf S. 1386; OFD Hannover v. 9. 6. 2004, S 2240 - 346 - StH 241/S 2240 - 176 - StO 221.
23BFH v. 20. 12. 2000, X R 1/97, BStBl II 2001, 706, 707, DStR 2001, 888; v. 30. 7. 2003, X R 7/99, DStR 2004, 598, Ziff. II 2a); v. 3. 7. 1995, GrS 1/93, BStBl II, 617, 619, DStR 1995, 1339; v. 6. 3. 1991, X R 39/88, BStBl II, 631, 632, DStR 1991, 709; v. 31. 7. 1990, I R 173/83, BStBl II 1991, 66; vgl. auch BFH v. 25. 7. 2001, X R 55/97, DStRE 2002, 104, FR 2002, 31, 34, m. Anm. Wendt; Sorgenfrei, FR 1999, 61, 62.
24Walter, BB 2004, 136, 137; vgl. dazu auch A 57 Abs. 3 und A 60 Abs. 3 UStR.
25Roth, in: MüKo-BGB, 4. Aufl., ╖ 398 Rn. 169.
26EUGH v. 26. 6. 2003, C-305/01, EGHE 2003, 6729, Ziff. 50.
27Vgl. z. B. BFH v. 6. 3. 1991, X R 39/88, BStBl II, 631, 632, DStR 1991, 709; v. 31. 7. 1990, I R 173/83, BStBl II 1991, 66; v. 4. 3. 1980, VIII R 150/76, BStBl II, 389.
28BFH v. 9. 12. 2002, III B 61/02, BFH/NV 2003, 470; v. 20. 12. 2000, X R 1/97, BStBl II 2001, 706, 707, DStR 2001, 888; v. 30. 7. 2003, X R 7/99, DStR 2004, 598.
29BFH v. 20. 12. 2000, X R 1/97, BStBl II 2001, 706, 707, DStR 2001, 888.
30BFH v. 20. 12. 2000, X R 1/97, BStBl II 2001, 706, 708, DStR 2001, 888; v. 4. 3. 1980, VIII R 150/76, BStBl II, 389.
31BMF v. 16. 12. 2003, IV A 6 - S 2240-153/03, betreffend einkommensteuerliche Behandlung von Venture Capital und Private Equity Fonds; Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb, ausführlich dazu Wiese/Klass, FR 2004, 324.
32BFH v. 20. 12. 2000, X R 1/97, BStBl II 2001, 706, 707, DStR 2001, 888; v. 3. 7. 1995, GrS 1/93, BStBl II 1995, 617, 619, DStR 1995, 1339; v. 2. 11. 1971, VIII R 1/71, BFHE 104, 321, 325; v. 17. 1. 1972, I R 191/72, BFHE 108, 190, 193, DStR 2004, 181.
33Wiese/Klass, FR 2004, 324, 325.
34BFH v. 25. 7. 2001, X R 55/97, DStRE 2002, 104, FR 2002, 31, 34, m. Anm. Wendt.
35BFH v. 20. 12. 2000, X R 1/97, BStBl II 2001, 706, DStR 2001, 888.
36BFH v. 11. 7. 1968, IV 139/63, BStBl II, 775, 777.
37BMF v. 16. 12. 2003, IV A 6 - S 2240 - 153/03, Rn. 33, DStR 2004, 181.
38Wiese/Klass, FR 2004, 324, 330.
39Vgl. im Übrigen auch die Ausführungen nachfolgend unter Ziff. 3.2.
40Bohnenkamp/Herden, Rendite bedroht, Capital 9/2004, S. 78, 85.
41Eine Prüfung sollte vor allem auch im Hinblick auf ╖ 20 Abs. 2 AStG erfolgen, wonach die Doppelbesteuerung u. U. nicht durch Freistellung nach dem DBA-USA, sondern durch Anrechnung vermieden wird.
42Vgl. dazu auch ausführlich BMF v. 22. 8. 2002, Vertragsänderungen bei Versicherungen auf den Erlebens- oder Todesfall i. S. des ╖ 10 Abs. 1 Nr. 2b, cc und dd EStG, IV C4 - S 2221 211 - 211/02, BStBl I, 827, DStR 2002, 1667.
43BMF v. 20. 10. 2003, VI C 3 - S 2253 a - 48/03, betreffend Einkommensteuerrechtliche Behandlung von Gesamtobjekten, von vergleichbaren Modellen mit nur einem Kapitalanleger und von gesellschafts- sowie gemeinschaftsrechtlich verbundenen Personenzusammenschlüssen (geschlossene Fonds), DStR 2003, 1974, 1978, Ziff. 31 ff.
44Ziff. 46 i. V. m. Ziff. 38 des BMF-Schrb. v. 20. 10. 2003.
45Ziff. 46 i. V. m. Ziff. 38 des BMF-Schrb. v. 20. 10. 2003.
46Ziff. 46 i. V. m. Ziff. 43 des BMF-Schrb. v. 20. 10. 2003.
47H 13 Abs. 15 'Betriebsschuld' EStR.